Home

Custom Search

การอุดช่องว่างของกฎหมายขัดกัน

โดย ณัฐนันท์ พลั่วจินดา (เกียรติวัชรชัย)

งานเขียนเนื่องในโอกาสที่มีการปรับปรุงหนังสือกฎหมายขัดกันของ ศ.คนึง ฦาไชย

วันศุกร์ที่ ๒๕ พฤษภาคม พ.ศ. ๒๕๔๙

-------------------------------------------------------------

กฎหมายขัดกันไม่ใช่กฎหมายที่ศาลนำมาพิจารณาคดีได้โดยตรง แต่เป็นกฎหมายที่ศาลใช้ค้นหากฎหมายที่จะนำมาบังคับกับนิติสัมพันธ์ของเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ เนื่องจากนิติสัมพันธ์ดังกล่าวอยู่ภายใต้กฎหมายภายในของประเทศที่เกี่ยวข้องกับนิติสัมพันธ์หลายประเทศ  กฎหมายขัดกันจึงเข้ามาเพื่อแก้ปัญหาการเลือกกฎหมายภายในของประเทศต่างๆ โดยยึดหลักกฎหมายของประเทศที่มีความสัมพันธ์อย่างแท้จริง และใกล้ชิดที่สุดเป็นกฎหมายที่มีผลต่อนิติสัมพันธ์[2]

อย่างไรก็ตาม เนื่องจากในบทบัญญัติของกฎหมายขัดกันมีเนื้อหาบัญญัติถึงเรื่องต่างๆ ได้แก่ สถานะและความสามารถของบุคคล หนี้ ทรัพย์ ครอบครัว และมรดก แต่ไม่ครอบคลุมไปถึงเรื่องอื่น เช่น การเริ่มต้นของสภาพบุคคล การเกิดขึ้นและการสิ้นสุดของสัญญา หรืออำนาจของผู้จัดการมรดก เป็นต้น ดังนี้ จึงอาจเกิดช่องว่างของกฎหมายขัดกัน อย่างไรก็ตาม กฎหมายขัดกันมีกลไกในการป้องกันหรืออุดช่องว่างที่อาจเกิดขึ้นในกรณีดังกล่าว ในบทบัญญัติ มาตรา 3 ทั้งนี้ อาจเนื่องมาจากความมุ่งหมายในการป้องกันกรณีที่ผู้ร่างกฎหมายไม่ได้นึกถึงเหตุการณ์ที่อาจจะเกิดขึ้นในอนาคตนั้นเลย หรือผู้ร่างกฎหมายได้คำนึงถึงเหตุการณ์นั้นแล้ว แต่เห็นสมควรที่จะไม่วางบทบัญญัติไว้ให้ตายตัว เพราะวิชาความรู้ยังไม่เจริญพอ ควรจะปล่อยให้ตำราและคำพิพากษาของศาลพิจารณาหลักเกณฑ์ไปก่อนจึงออกกฎหมายตามมาในภายหลัง[3] กล่าวคือ มาตรา 3 ของกฎหมายขัดกันได้บัญญัติว่า “เมื่อใดไม่มีบทบัญญัติในพระราชบัญญัตินี้ หรือกฎหมายอื่นใดแห่งประเทศสยามที่จะยกมาปรับกับกรณีขัดกันแห่งกฎหมายได้ ให้ใช้กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล” มาอุดช่องว่าง และหากกล่าวโดยสรุป กฎหมายขัดกันให้ใช้กฎหมายตามลำดับ ดังต่อไปนี้

1.      กฎหมายอื่นใดของไทย (หากไม่มีให้พิจารณาข้อต่อไป)

2.      กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล  ซึ่งอาจแบ่งได้เป็น 2 กรณี

2.1 กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลซึ่งพิจารณาได้จากความมุ่งหมายโดยทั่วไปของกฎหมายขัดกัน

เหตุผลในการร่างกฎหมายขัดกันนั้น ผู้ร่างได้นำกฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลมาร่างเป็นกฎหมายขัดกันในแต่ละมาตรา เช่น เรื่องสถานะของบุคคลต้องเป็นไปตามกฎหมายสัญชาติ ดังนั้น เมื่อมีปัญหาเกี่ยวกับการอุดช่องว่างแห่งกฎหมายในกฎหมายขัดกัน การค้นหากฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลจึงอาจพบได้จากความมุ่งหมายโดยทั่วไปของกฎหมายขัดกันนี้เอง เช่น ถ้าเกี่ยวกับสถานะหรือความสัมพันธ์ของบุคคล ย่อมได้แก่กฎหมายของประเทศที่บุคคลนั้นมีสัญชาติ ถ้าเกี่ยวกับทรัพย์ ได้แก่ กฎหมายของประเทศที่ทรัพย์นั้นตั้งอยู่ เป็นต้น[4] และตามมาตรา 23 ของกฎหมายขัดกันจะเห็นได้ว่าการที่กฎหมายไม่ยอมให้ผลของการสมรสเปลี่ยนแปลงไป เพราะการเปลี่ยนสัญชาติของคู่สมรสในเวลาภายหลังนั้น แสดงให้เห็นกฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคล เรื่องสิทธิที่จะได้รับมาแล้วโดยชอบธรรม ซึ่งโดยปกติเราย่อมใช้ได้ในกรณีช่องว่างแห่งกฎหมายทั่วไป[5]

2.2 กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลที่มีอยู่ในขณะนั้น แบ่งได้เป็น 3 กรณี คือ

ก. สนธิสัญญา

สนธิสัญญาเป็นความตกลงระหว่างประเทศรัฐซึ่งกำหนดกฎเกณฑ์อันเป็นที่รับรองอย่างชัดแจ้งโดยเฉพาะอย่างยิ่งรัฐคู่กรณีโดยไม่จำต้องคำนึงว่า ความตกลงระหว่างประเทศเช่นว่านั้นจะเรียกชื่อว่าอย่างไร เช่น อนุสัญญา พิธีสาร ปฏิญญา กฎบัตร กติกา กรรมสารบันทึกแลกเปลี่ยน ธรรมนูญ เป็นต้น[6]

. จารีตประเพณีระหว่างประเทศ

              หมายถึงการถือปฏิบัติโดยทั่วไป อย่างสม่ำเสมอและในรูปแบบเดียวกันเป็นระยะเวลานาน จนเป็นความเชื่อว่าการถือปฏิบัตินั้นถูกต้องควรยอมรับว่าเป็นกฎหมาย

ค. หลักกฎหมายทั่วไปของกฎหมายระหว่างประเทศ หมายถึง

     หลักกฎหมายทั่วไปอันเป็นที่รับรองของอารยประเทศ หรือ หลักกฎหมายอันมีลักษณะทั่วไปจนถึงขนาดที่มีการยอมรับและใช้กันในทุกระบบกฎหมายนั้น อาจหาได้จากการศึกษากฎหมายเปรียบเทียบระหว่างระบบกฎหมายต่างๆ ของนานาประเทศที่ใช้ระบบกฎหมายต่างๆเหล่านั้นร่วมกัน[8]

ทั้งนี้ กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลที่กล่าวมาข้างต้นนั้น จะต้องไม่ขัดหรือแย้งกับกฎหมายขัดกันซึ่งเป็นกฎหมายแม่บท

                   สำหรับตัวอย่างในเรื่องการอุดช่องว่างของกฎหมายขัดกันนั้น มีตัวอย่างในคดีเกี่ยวกับอำนาจของผู้จัดการมรดกจะเป็นไปตามกฎหมายของประเทศใด ในลำดับแรกคู่ความในคดีต้องได้ยกกฎหมายขัดกันขึ้นมาถกเถียงกันในคดีนี้ก่อน ในลำดับถัดมาจึงนำกฎหมายขัดกันมาพิจารณา อย่างไรก็ตาม ในคดีนี้กฎหมายขัดกันมิได้บัญญัติถึงเรื่องอำนาจของผู้จัดการมรดกว่าต้องใช้กฎหมายใดบังคับ ศาลฎีกาในคดีนี้[9]ได้กล่าวถึงวิธีการอุดช่องว่างของกฎหมายขัดกันในมาตรา 3 ว่า "…การที่โจทก์เป็นผู้จัดการมรดกของผู้ตายซึ่งเป็นคนสัญชาติอังกฤษและเป็นผู้จัดการมรดกตามคำสั่งศาลแห่งประเทศอังกฤษเช่นนี้ อำนาจของผู้จัดการมรดกจะเป็นไปตามกฎหมายของประเทศใด ย่อมเป็นไปตามพระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481 แต่ตามพระราชบัญญัติดังกล่าวมิได้บัญญัติถึงเรื่องอำนาจของผู้จัดการมรดกว่าต้องใช้กฎหมายใดบังคับ กรณีจึงต้องใช้กฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลตามมาตรา 3 แห่งพระราชบัญญัติดังกล่าวบังคับ  ซึ่งตามกฎเกณฑ์ทั่วไปนั้น  กฎหมายที่จะนำมาใช้บังคับอาจเป็นกฎหมายสัญชาติหรือกฎหมายภูมิลำเนา โจทก์คดีนี้มีสัญชาติอังกฤษและมีภูมิลำเนาอยู่ในประเทศอังกฤษ ดังนั้น ไม่ว่าจะใช้หลักกฎหมายสัญชาติหรือกฎหมายภูมิลำเนากฎหมายที่จะใช้บังคับแก่คดีย่อมได้แก่กฎหมายแห่งประเทศอังกฤษ   แต่การที่ต้องใช้กฎหมายต่างประเทศบังคับแก่กรณีเช่นนี้เป็นหน้าที่ของโจทก์ต้องนำสืบให้เห็นว่ากฎหมายต่างประเทศนั้นบัญญัติไว้อย่างไร”

 

                   ในคดีนี้ศาลฎีกาได้นำกฎหมายสัญชาติหรือกฎหมายภูมิลำเนาของโจทก์มาใช้บังคับกับเรื่องอำนาจของผู้จัดการมรดก ซึ่งนับเป็นการนำกฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลมาใช้กับการพิจารณาคดี  สำหรับวิธีการอุดช่องว่างของกฎหมายของคดีตัวอย่างดังที่ได้กล่าวมาแล้วนั้นจะพบว่าไม่มีกฎหมายอื่นใดของไทยที่กล่าวถึงอำนาจของผู้จัดการมรดกต้องเป็นไปตามกฎหมายใด จึงต้องมาพิจารณาถึงกฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลโดยดูจากความมุ่งหมายโดยทั่วไปของกฎหมายขัดกันตามหลักเกณฑ์ที่กล่าวแล้วในข้อ 2.1

     การพิจารณาถึงความมุ่งหมายโดยทั่วไปของกฎหมายขัดกันนั้นอาจพิจารณาจากกฎหมายว่าด้วยเรื่องมรดกซึ่งบัญญัติอยู่ในกฎหมายขัดกัน ดังนี้

1.   มาตรา 38 บัญญัติว่า “ในส่วนที่เกี่ยวกับสังหาริมทรัพย์ มรดกโดยสิทธิโดยธรรม หรือโดยพินัยกรรม ให้เป็นไปตามกฎหมายภูมิลำเนาของเจ้ามรดกในขณะที่เจ้ามรดกถึงแก่ความตาย”

2.   มาตรา 39 บัญญัติว่า “ความสามารถของบุคคลที่จะทำพินัยกรรม ให้เป็นไปตามกฎหมายสัญชาติในขณะที่ทำพินัยกรรม”

3.   มาตรา 40 บัญญัติว่า “บุคคลจะทำพินัยกรรมตามแบบที่กฎหมายสัญชาติกำหนดไว้ก็ได้ หรือจะทำตามแบบที่กฎหมายของประเทศที่ทำพินัยกรรมกำหนดไว้ก็ได้”

4.   มาตรา 41 บัญญัติว่า “ผลและการตีความพินัยกรรมก็ดี ความเสียเปล่าแห่งพินัยกรรมหรือข้อกำหนดพินัยกรรมก็ดี ให้เป็นไปตามกฎหมายภูมิลำเนาของผู้ทำพินัยกรรมในขณะที่ผู้ทำพินัยกรรมในขณะที่ผู้ทำพินัยกรรมถึงแก่ความตาย”

5.   มาตรา 42 บัญญัติว่า ”การเพิกถอนพินัยกรรมหรือข้อกำหนดในพินัยกรรม ให้เป็นไปตามกฎหมายภูมิลำเนาของผู้ทำพินัยกรรมในขณะที่เพิกถอนพินัยกรรม”

จากบทบัญญัติข้างต้น จะเห็นได้ว่าศาลได้อุดช่องว่างของกฎหมายขัดกัน โดยการนำความมุ่งหมายของกฎหมายขัดกันในเรื่องมรดก อันได้แก่ กฎหมายสัญชาติและกฎหมายภูมิลำเนาของโจทก์มาใช้บังคับกับคดีซึ่งนับเป็นการนำกฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลมาใช้กับการพิจารณาคดี  กรณีดังกล่าวจึงไม่ต้องพิจารณากฎเกณฑ์ทั่วไปแห่งกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลนอกเหนือจากกฎหมายขัดกันอีกต่อไป

-------------------------------------------------------------

 



[1] พระราชบัญญัติว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย พ.ศ. 2481

[2] พันธุ์ทิพย์  กาญจนะจิตรา สายสุนทร, “อำนาจอธิปไตยของรัฐ และนิติสัมพันธ์ตามกฎหมายเอกชนที่มีลักษณะระหว่างประเทศ”, วารสารนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์, พ.ศ. 2536, หน้า 738.

[3] หยุด แสงอุทัย, คำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย กฎหมายสัญชาติ, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พ.ศ. 2527, หน้า 44.

[4] คนึง ฦาไชย, หลักเบื้องต้นในการพิจารณาปัญหากฎหมายขัดกัน, วารสารนิติศาสตร์ ธรรมศาสตร์, พ.ศ. 2513, หน้า 68-69

[5]หยุด แสงอุทัย, คำอธิบายกฎหมายระหว่างประเทศแผนกคดีบุคคลว่าด้วยการขัดกันแห่งกฎหมาย กฎหมายสัญชาติ, สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, พ.ศ. 2527, หน้า45-46.

[6] จุมพต สายสุนทร, กฎหมายระหว่างประเทศ, บริษัท โรงพิมพ์เดือนตุลา จำกัด, พ.ศ. 2539, หน้า 58.

[7] จุมพต สายสุนทร, เรื่องเดียวกัน,หน้า 31.

[8] จุมพต สายสุนทร, เรื่องเดียวกัน,หน้า 61-62.

[9] คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 4027/2545

 

จำนวนผู้ที่เข้าชมในหน้านี้ 003737